为什么在中国反垄断要难于世界上大部分国家

2021-1-1 有为人士

12月14日,国家市场监管总局依据《反垄断法》规定,对阿里、阅文、丰巢三家分别处以顶格50万罚款。有业内人士认为,此举打响了反垄断的第一枪,堪比一战前萨拉热窝的枪声。2008年,我国《反垄断法》正式生效。但在这“枪”之前的12年里,执法部门从未对腾讯、阿里巴巴、百度、携程等国内互联网巨头的经营者集中行为公开批评,或因未事先申报而执行处罚。而腾讯、阿里为首的互联网巨头也在这12年里,投资版图迅猛增长,体量急速“膨胀”。对反垄断的判定、博弈、立法执法等,欧美已经有了上百年的经验,我们长期看好中国反垄断的前景,现实中却又有太多的无法逾越的障碍完成这个艰巨的任务。 首先,现有中国法律法规,对于商业企业对大众的侵害为缺乏有效的震慑。平台类企业获利的主要来源是售卖商品推荐位,现有中国法律对于平台类企业的不当商品推荐缺乏约束,消费者可以依靠的只有《广告法》和《消费者保护法》,而且这两个法的法条过于宽泛。百度在魏则西事件后,依靠一句“竞价排名属于新型技术,不受《广告法》约束。”这样的辩解,百度居然能够全身而退,几经整改,广告位和算法自然推荐之间依然没有显著区别。 在北美,如果消费者在亚马逊上搜索“保温饭盒”,购买了搜索结果排名第一的饭盒。使用效果一般,早上用来带饭,保温效果不好饭菜变冷了,中午使用后引起胃部不适。如果该消费者再次在亚马逊搜索,又购买了排名在前次购买之后的另一款价格更低的保温杯,保温效果却很棒。那么如果第一个保温杯的推荐位是并非自然算法推荐,是商家购买流量获得,和后面的产品有没有明显区别。该消费者完全可以起诉亚马逊误导购买,让亚马逊为该消费者使用该产品带来的不适做出赔偿。 JD、TM等平台,按点击次数向商家售卖关键词,这样来钱最快最舒服,赚钱数量也超过传统的低买高卖的商业模式,JD居然要求自营供货商也购买关键词点击。您搜索商品看到的排名居前的结果,几乎都是供应商购买的位置,这样的事情每天都在发生。 中国现有法律,对这种行为确实缺乏震慑。在北美和中国,垄断性互联网媒体或自媒体都很多。因为商业法规更加完备,北美的互联网购物平台,数量比中国少,行事没有中国的嚣张,日子也不比中国的滋润。 第二,中国目前的法律体系,不适合防范商业侵犯。 中国的法律体系属于大陆法,不同于欧美海洋法系,海洋法系采用判例法,法官判案时要采信过去相同案例的判决。前例的保温饭盒案例,一旦商家被判败诉,未来所有类似案件将一律败诉。 中国也缺乏北美那样的《集体诉讼制度》,律师可以比较轻易的发起针对大公司的集体诉讼,可以声称自己代表所有潜在受害人,并不用通知每个人,便可以发起诉讼。如果胜诉,所有符合条件的当事人都可以去法院申请索赔,判例法和集体诉讼,这两个规则对于大公司可以说是相当的恐怖。 反垄断最便利的手段,是将难题交给千千万万的律师和法官。现有法律环境下,却只能依靠政府约谈和行政处罚。但是政府既制定规则,又当吹哨人,无疑承担了相当大的道义风险。吹错哨或者漏判,都会严重影响政府的公信力。如前文所指,约谈“丰巢”,就略显业余。商业竞争千变万化,丰巢的模式,已经让位给xx驿站。我们看,一个标准丰巢,只有50个储藏格,理论上,一天只能容纳50个快递包裹。而近期小区内大量出现的“菜鸟驿站”,采用人工的方式,一天可以处理上千个包裹。这种高效驿站已经将丰巢淘汰,即便当局不去约谈丰巢,自己也将退位。 所以说,让政府去判断谁垄断,谁没垄断,不是一件好事也不是一件容易事。就像15年前商务部叫停可口可乐收购汇源,弄得消费者,可乐,汇源各方都不满意。因为大众的口味天天在变化,饮料行业又是世界上竞争最激烈的行业,也是最难垄断的行业。一纸行文,棒打可乐汇源,造就多少孤魂野鬼。为什么在中国反垄断要难于世界上大部分国家为什么在中国反垄断要难于世界上大部分国家 那么对于垄断现有法律难管,政府难办,难道就没有别的办法么? 世界上对付商业垄断只有一个办法,就是切割。不要害怕切错了,重要的在于是否真的去切,而不是怎样去切。就像有1万种方案去切割Google或者百度,就怕你不去切。例如可以把图片切出来,把百科和知道独立出来等等。同样也不要担心切割巨头影响了投资环境,相反,切割很可能更有利于投资环境。切割百度有利于搜狗和360,切割携程有利于旅游行业,切割京东有利于当当。 第三,对于中国现阶段中国国情,切割互联网平台,仅存理论上的可能性。 在中国所有竞争性的行业,国退民进还没有完成。相反,过去几年还合并了南北车南北船成立了中车中船等一批巨无霸央企。贸易全球化,当然反垄断规则也要接轨国际。如果硬性切割阿里,那么阿里完全可以依照法律要求同样切割中石油,甚至要求切割国家电网。 在完全开放的市场体系建成之前,切割巨头仅存理论上的可能,因为做不到将所有垄断性央企全部归入非竞争性行业。如果不敢切割央企,那么何从切割互联网平台。 我们的结论很悲观:依靠政府吹哨无法约束垄断。我们说,垄断态势一旦形成,就无法靠市场或行政的力量将其消灭。中小企业和垄断企业竞争,犹如5个一米七零的初中生和5个两米的职业球员打篮球,即便裁判不许大个子干这个干那个,例如你可以不许两米的大个子扣篮,不许大个上篮,依然无法改变比赛的输赢。所以说,政府不断出台各种规则,不许平台干着干那,是徒劳的。 美国1890年出台《谢尔曼反托拉斯法》,1908年,西奥多·罗斯福就任美国总统,挥舞反托拉斯大棒,着手收拾标准石油。1911年,美国最高法院判决,依据《谢尔曼反托拉斯法》,标准石油公司是一个垄断机构,应予拆散。根据这一判决,洛克菲勒的标准石油公司被拆分为34家地区性石油公司。在这之后,全球石油行业不再一家独大,形成了被新泽西标准石油、英荷壳牌、英国石油、纽约标准石油、德士古、加利福尼亚标准石油、海湾石油等“七姊妹”(SevenSisters)把控的局面。百年过去,“七姊妹”也已进一步演变为现在壳牌、英国石油、埃克森美孚和雪佛龙的四大巨头,标准石油一家独大的局面也难再出现。 1912 年,摩根财团与摩根家族在华尔街如日中天,当年12月,为了调查华尔街的金融权力集中情况,国会众议院金融货币委员会,专门召开了调查听证会——普约听证会,委员会挑选的法律顾问叫昂特迈耶。很快J.P.摩根公司一分为二——J.P.摩根与摩根士丹利。 美国反垄断历经四分之一世纪或者更长的时间,而在中国刚刚开始,我们假以时日,拭目以待。互联网企业边际效应递增,而不是递减。而传统企业的边际效应是递减的,所以传统企业在面对互联网平台的竞争,完全没有还手之力。垄断因互联网而起,原罪在互联网,不在资本。切忌以反垄断的名义,污名化资本。 宓卓 写于2020年岁末

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